26 серпня 2022

Стаття Партнера АО «Яр.ВАЛ», адвоката Сергія Яроша: «Про фіксацію та оцінку збитків заподіяних збройною агресією РФ»

Після початку повномасштабної зброї агресії РФ проти України в лютому 2022 року питання фіксації та оцінки збитків спричинених цією агресією одразу набуло надзвичайно важливого значення, оскільки без належного дотримання відповідних процедур відшкодування таких збитків може стати неможливим.

На жаль правова система України виявилася неготовою для ефективного захисту інтересів потерпілих. Закінчується шостий місяць війни, а в нормативній базі залишається багато протиріч, в юридичній спільноті все ще тривають дискусії, про те як саме має відшкодовуватися потерпілим шкода, завдана бойовими діями та в який спосіб краще зафіксувати факт заподіяння такої шкоди і оцінити її розмір.

У цьому контексті, на нашу думку, перед Українською державою постає декілька різних завдань:

По-перше, держава має створити систему об’єктивної фіксації фактів спричинення шкоди та оцінки її розміру, для того щоб після завершення війни мати належне юридичне підгрунтя для вимог про виплату репарацій за рахунок яких у майбутньому потерпілим будуть відшкодовуватися завдані їм  збитки.

По-друге, держава має створити ефективну систему надання соціальної допомоги найбільш незахищеним категоріям постраждалих за рахунок державного бюджету України, зокрема, шляхом виплати компенсацій внутрішньо перміщеним особам чи тим, хто втратив своє єдине житло.

По-третє, держава має забезпечити проведення розслідувань, встановити осіб, які причетні до вчинення воєнних злочинів проти цивільного населення та притягнути цих осіб до кримінальної відповідальності.

По-четверте, держава має створити ефективні юридичні механізми, які б не очікуючи завершення війни давали можливість потерпілим, хоча б частково відшкодувати свої збитки за рахунок активів РФ, зокрема, шляхом пред’явлення цивільних позовів до РФ та пов’язаних з нею осіб.

Всі ці різні завдання об’єднує потреба в наявності чіткої процедури фіксації фактів шкоди та оцінки її розміру.

В червні 2022 року Українській уряд анонсував розроблення єдиної методики фіксації фактів шкоди, заподіяних в результаті збройної агресії, а в серпні 2022 року оприлюднив проект єдиної методики оцінки розміру шкоди заподіяної в результаті збройної агресії РФ проти України.

В той же час практика свідчить, що така уніфікація не завжди може бути доцільною, оскільки реалізація кожного із вищевказаних завдань має свої особливості, які впливають на процес фіксації фактів шкоди та оцінки її розміру.

На даний час в межах кримінального чи цивільного судочинства не передбачено, що фіксація та оцінка шкоди, заподіяної агресією РФ має здійснюватися лише за певними спеціально встановленими для цього процедурами. Для встановлення факту та причин заподіяння шкоди та визначення її розміру можуть використовуватися будь-які належні і допустимі, жоден з яких не має наперед встановленої сили. Проведення огляду місця події, обстеження зруйнованих чи пошкоджених об’єктів, визначення розміру завданих збитків здійснюється за загальними методиками, які вже тривалий час використовуються в правозастосовній практиці.

Однак для вирішення питань, пов’язаних з виплатою потерпілим компенсацій за рахунок державного бюджету, запровадження спеціального порядку фіксації та оцінки завданих збитків вбачається доцільним.

У зв’язку із цим необхідно чітко розмежувати дві принципово різні юридичні процедури, які більшість українців слабо відрізняють одну від одної:

  • відшкодування завданої шкоди – це стягнення з винної особи сум, які дозволяють потерпілому повністю відшкодувати понести ним збитки.
  • виплата компенсації – це різновид державної соціальної допомоги, коли держава за власний рахунок виплачує певній категорії постраждалих грошові кошти в тих розмірах і на тих умовах, які будуть визначені самою державою.

В українському законодавстві існують окремі норми, які передбачають можливість виплати державою компенсацій постраждалим. Мова йде про       статті 84, 85, 86 Кодексу Цивільного захисту України, які передбачають порядок надання державою допомоги особам, які втратили житло внаслідок надзвичайних ситуацій (відповідно до ч. 3 ст. 5 КЦЗ України ситуації воєнного характеру також відносяться до надзвичайних).

Слід розуміти – ці норми не передбачають обов’язок української держави відшкодовувати шкоду всім постраждалим в повному розмірі. Вони зобов’язують державу допомогти лише одній категорії постраждалих – тим хто втратив житло. При цьому виплата таким постраждалим грошової компенсації це лише один із можливих способів надання державою їм допомоги.

Відповідно до ч.ч. 9, 10 ст. 86 КЦЗ України виплата постраждалим грошової компенсації за втрачене житло за рахунок держави здійснюється за умови добровільної передачі ними державі свого зруйнованого або пошкодженого житла, а розмір такої компенсації визначається не з реальної вартості знищеного чи пошкодженого житла, а за показниками опосередкованої вартості його спорудження житла у відповідному регіоні України.

Постановою КМ України № 947 від 18.12.2013 р. було затверджено порядок надання та визначення розміру грошової допомоги постраждалим від надзвичайних ситуацій. В 2020 році цей порядок був актуалізований – постановою КМ України № 767 від 02.09.2020 р. в нього були внесені зміни, які поширили його дію на визначення розміру грошової допомоги постраждалим житлові будинки (квартири) яких зруйновано внаслідок надзвичайної ситуації воєнного характеру, спричиненої збройною агресією Російської Федерації.

            Вказане свідчить, що станом на 24.02.2022 року в Україні вже існувала адміністративна процедура фіксації фактів заподіяння шкоди в результаті збройної агресії РФ – орган місцевого самоврядування мав створити спеціальну комісію із залученням представників громадськості та фахівців. Ця комісія мала проводити обстеження пошкодженого або зруйнованого житла за результатами такого обстеження складала б акти обстеження та видавала б довідки про визнання особи постраждалою. На підставі цих документів місцеві органи виконавчої влади в подальшому мали прийняти рішення про виплату постраждалим грошової допомоги та її розмір.

            Безусловно такі акти обстеження та довідки могли бути використані як письмові докази фіксації фактів заподіяння шкоди в кримінальному чи цивільному судочинстві, однак це не було обов’язко і не забороняло слідству а суду використовувати інші види доказів (протоколи чи акти огляду місця події, висновки експертів, фото та відео докази, протоколи допиту свідків тощо).

            Після початку масштабної військової агресії РФ проти України, яка розпочалася 24.02.2022 р. виникла нагальна потреба в створенні юридичних механізмів фіксації масових пошкоджень та руйнувань цивільного майна, що  спонукало уряд України до активного нормотворчества.

            20.03.2022 р. КМ України було прийнято постанову № 326, якою затверджено Порядок визначення шкоди та збитків, завданих Україні внаслідок збройної агресії Російської Федерації. Не зважаючи на гучну назву цей нормативний акт не передбачав методики для фіксації заподіяної шкоди та визначення її розміру. Цей нормативний акт лише зобов’язав державні органи розробити такі методики в 6-місячний строк.

            26.03.2022 р. КМ України було прийнято постанову № 380, якою затверджено Порядок подання інформаційного повідомлення про пошкоджене та знищене нерухоме майно внаслідок бойових дій, терористичних актів, диверсій, спричинених військовою агресією Російської Федерації, який передбачав можливість подання інформаційних повідомлень про знищене/пошкоджене нерухоме майно через веб-портал “ДІЯ”. Відповідно до цього порядку інформаційні повідомлення про пошкоджене чи знищене майно подавалися без  за заявним принципом – без перевірки відповідних фактів.

Внесення до державної бази даних повідомлення отриманого від потерпілого не може розглядатися як юридична фіксація факту заподіяння йому шкоди, однак в майбутньому сам лише факт своєчасного направлення потерпілим такого повідомлення може бути додатковим доказом заподіяння йому шкоди, а тому нехтувати цією процедурою не слід.

            05.04.2022 р. КМ України було прийнято постанову № 423, якою було затверджено зміни до Порядку проведення обстеження прийнятих в експлуатацію об’єктів будівництва, затвердженого постановою КМ України від 12.04.2017 р.        № 257, а саме – було передбачено, що обстеження пошкоджених чи зруйнованих будівель проводиться за рішенням власника об’єкта або  уповноважених органів (органів місцевого самоврядування чи військових адміністрацій) шляхом залучення фахівців, що мають кваліфікаційний сертифікат на право виконання робіт з обстеження у будівництві об’єктів, а також фахівців з кваліфікаційним рівнем “провідний” або “I категорія” за спеціалізацією “інженерно-будівельне проектування у частині забезпечення механічного опору та стійкості”:

– інженерів-проектувальників;

– інженерів-консультантів;

– будівельних експертів.

Слід взяти до уваги, що в більшості випадків факти руйнування чи пошкодження майна легко виявляються візуально і для цього не потрібні спеціальні знання. В залученні спеціалістів – інженерів-будівельників виникає потреба лише під час проведення деталізованих обстежень з метою встановити точні причини пошкоджень або вирахувати точний розмір витрат на відновлення будівлі.

За таких обставин, передбачена цією постановою КМ України вимога про обов’язкове залучення до первинного огляду пошкоджених об’єктів спеціалістів-будівельників, виглядає логічною і доцільною для використання в адміністративно-управлінських процедурах, які пов’язаних із виплатою компенсацій та/або вирішення питання про відновлення цих об’єктів.  Однак, очевидно, що така вимога не повинна мати обов’язкового характеру для процедур доказування в кримінальному чи цивільному судочинстві. Відповідно до загальних засад судочинства жоден доказ не має для суду наперед встановленої сили і оцінюється в сукупності з іншими доказами. Таким чином  акти обстеження складені відповідно до постанови КМ України № 257 від 12.04.2017 р. не можуть мати переваги перед протоколом огляду місця події складеним слідчим або актом огляду об’єкта дослідження, складеним судовим експертом чи перед іншими належними і допустимими доказами.

19.04.2022 р. КМ України було прийнято постанову № 473, якою було затверджено Порядок виконання невідкладних робіт щодо ліквідації наслідків збройної агресії РФ, пов’язаних із пошкодженням будівель і споруд, який передбачав, що обстеження пошкоджених об’єктів здійснюється за рішенням уповноважених органів шляхом утворення комісії, до складу якої залучаються фахівці, які здобули вищу освіту у галузі знань “Будівництво та архітектура”.

За результатами проведеного обстеження комісією складається акт за встановленим зразком, який є підставою для внесення  відомостей до Державного реєстру пошкодженого чи знищеного майна, який на даний час ще не існує.

Прийняття вказаної постанови створило нову колізію – Порядок обстеження, затверджений постановою  КМ України від 12.04.2017 р. № 257 (зі змінами від 05.04.2022 р.) передбачав альтернативну можливість проведення обстеження об’єкта – за ініціативою його власника чи управителя або за ініціативою уповноваженого органу.

В  той же час як Порядок обстеження, затверджений постановою  КМ України від 19.04.2022 р. № 473 передбачає можливість складання такого акту обстеження лише комісією створеною уповноваженим органом, що очевидно порушує передбачені процесуальним законодавством права потерпілого самостійно збирати докази.

При цьому ідея створення спеціального державного реєстру для фіксації документально підтверджених випадків пошкодження чи знищення цивільного майна заслуговує на увагу, однак яким чином такий реєстр буде створюватися і діяти на даний час ще не зрозуміло.

28.04.2022 р. Міністерством розвитку громад та територій України було видано наказ № 65, яким затверджено Методику обстеження будівель та  споруд, пошкоджених внаслідок надзвичайних ситуацій, бойових дій та терористичних актів, якою ще раз передбачено, що обстеження  пошкоджених чи зруйнованих  в результаті бойових будівель і споруд має здійснюється відповідно до Порядку проведення обстеження прийнятих в експлуатацію об’єктів будівництва, затвердженого Постановою КМ України від 12.04.2017 р. № 257.

17.05.2022 р. в українському парламенті зареєстровано законопроект № 7385 від 17.05.2022 р., який передбачає створення Державного реєстру пошкодженого чи знищеного майна та Фонду відшкодування шкоди завданої потерпілому в результаті збройної агресії РФ, але не регулює питання процедур фіксації та оцінки розміру заподіяної шкоди.

18.05.2022 р. Міністерством аграрної політики та продовольства України було видано наказ № 295, яким затверджено Методику визначення шкоди та збитків завданих земельному фонду України внаслідок збройної агресії РФ, відповідно, до якої збитки інформаційною базою для визначення шкоди та збитків є будь-які документально підтверджені відомості (акти обстеження, акти комісій із визначення збитків, звіти про експертну грошову оцінку земельних ділянок, первинні документи бухгалтерського обліку, відомості Державного земельного кадастру, документація із землеустрою та ін.), а розмір  збитків завданих власникам земельних ділянок сільськогосподарського призначення визначається комісіями, створеними місцевими державними адміністраціями чи органами місцевого самоврядування в порядку визначеному постановою КМ України № 284 від 19.04.1993 р. При цьому розмір таких збитків включає в себе вартість  житлових будинків, виробничих та інших будівель і споруд, включаючи незавершене будівництво та неодержаний дохід.

Таким чином уряд України сам створив колізію з приводу того, яким саме чином має фіксуватися факт пошкодження майна:

– комісією створеною органом самоврядування із залученням представників громадськості відповідно до постанови КМ України № 767 від 02.09.2020 р.,

– спеціалістами-будівельниками, які залучені власником чи управителем об’єкта нерухомості  відповідно до постанови КМ України № 257 від 12.04.2017 р.

– спеціалістами-будівельниками та архітекторами, які включені до складу комісії створеної уповноваженим органом відповідно до постанови КМ України № 473 від 19.04.2022 р.?

– комісією створеною місцевою державною адміністрацією чи органом місцевого самоврядування відповідно до постанови КМ України № 284 від 19.04.1993 р.

При цьому жодна з вищевказаних процедур не враховує специфіку кримінальних проваджень, в яких предметом доказування є не тільки встановлення фактів спричинення шкоди та її розміру, а й доведення вини осіб, які її спричинили.

Для визначення розміру шкоди завданої в результаті знищення об’єкти нерухомості в результаті може бути достатньо висновку судового будівельного експерта.

Для визначення розміру шкоди завданої в результаті будівництва фортифікаційних споруд на сільськогосподарських угіддях потрібно буде вже комплексна експертиза, в якій судовий експерт-будівельник визначає вартість робіт по демонтажу і ліквідації фортифікаційних споруд, а інженер   землевпорядник – вартість робіт по рекультивації сільськогосподарських угідь.

Для визначення загального розміру збитків завданого в результаті зупинення господарської діяльності додатково потрібен буде судовий експерт-економіст.

В той же час для повідомлення про підозру чи пред’явлення обвинувачення в кримінальному провадженні за фактом вчинення воєнного злочину потрібно також з’ясувати та зафіксувати – коли та з якого напрямку вівся обстріл, якого типу та калібру снаряди використовувалися, яка обстановка існувала в місці події на той час та ін., що потребує залучення зовсім інших спеціалістів.

Таким чином на даний час залишається неврегульованим питання:

– хто і яким чином має встановлювати, що пошкодження майну були заподіяні майну саме в результаті бойових дій, а не з інших причин, якщо відповідне обстеження проводиться не в межах кримінального провадження ?

– чи можуть для підтвердження фактів знищення чи пошкодження майна крім актів обстеження, складених відповідними комісіями, використовуватися також й інші докази – протоколи огляду місця події, складені слідчими відповідно до вимог КПК України; акти огляду об’єктів дослідження складені судовими експертами; фото-відео матеріали, покази свідків тощо?

– якщо матеріали кримінального проваджень буде можливо використовувати як докази спричинення шкоди, то яким чином отримувати до них доступ (таємниця слідства)?

– чи можуть при визначенні розміру шкоди застосовуватися загальновизнані в світі методики та стандарти оцінки розміру збитків, які передбачають використання комплексних методів оцінювання, а не тільки методику розрахунку відновної вартості будівництва, застосування якої передбачено вищевказаними нормативними актами?

04.08.2022 р.на офіційному веб-сайті Міністерства економіки України було оприлюднено для обговорення проект Методики визначення шкоди та обсягу збитків, завданих підприємствам, установам та організаціям усіх форм власності внаслідок знищення та пошкодження їх майна у зв’язку із збройною агресією Російської Федерації, а також упущеної вигоди від неможливості чи перешкод у провадженні господарської діяльності.

З цієї методики вбачається, що вона має універсальний характер і повинна застосовуватися в усіх юридичних процедурах, пов’язаних із визначенням розміру шкоди, заподіяної збройною агресією РФ.

Методика допускає використання різних доказів на підтвердження фактів заподіяння шкоди. Зокрема, для підтвердження факту та розміру шкоди заподіяної товарно-матеріальним запасам передбачається можливість залучення до участі в  обстеженні залишків готової продукції представників Торгово-промислової палати України.  В додатку до методики наведено орієнтовний перелік документів, які можуть підтверджувати, що втрата, руйнування або знищення майна відбулась внаслідок збройної агресії, зокрема:

– звіту про обстеження об’єктів нерухомого майна, складеного спеціалістами-будівельниками  відповідно до постанови КМ України № 257 від 12.04.2017 р.;

– актів обстеження пошкодження, руйнування, знищення або втрати майна, складених експертами Торгово – промислової Палати України, фахівцями, що працюють в суб’єкті господарювання, іншими фахівцями, експертами, суб’єктами оціночної діяльності;

– протоколом огляду місця події, складеним органом досудового розслідування, прокурором;

– іншими доказами.

Таким чином вищевказаний проект Методики усуває значну частину існуючих колізій в питаннях фіксації фактів заподіяння шкоди в результаті збройної агресії РФ, хоча її зміст потребує значного удосконалення, зокрема, в питаннях, які стосуються завдань Торгово-промислової палати України.

Фіксація фактів заподіяння шкоди в результаті бойових дій є первинним етапом будь-яких юридичних процедур, як тих, що пов’язані з надання державою допомоги (компенсацій, дотацій) постраждалим, так і тих, які стосуються притягнення винних до юридичної відповідальності.

При цьому юридичний механізм фіксації фактів заподіяння шкоди з однієї сторони не повинен бути надмірно обтяжливим для потерпілих, а з іншої сторони – повинен відповідати тим стандартам доказування, які можуть бути застосовані в тих юридичних процедурах, де вони можуть бути використані в майбутньому – зокрема – в іноземних судах при вирішенні питання про звернення стягнення на активи країни-агресора для відшкодування заподіяної шкоди.

Одним із основоположних принципів судочинства є принцип змагальності сторін, який полягає в свободі надання сторонами суду своїх доказів і доведення їх переконливості. У випадках, пов’язаних із заподіянням шкоди в результаті бойових дій, можливість дотримання цього принципу є об’єктивно обмеженою.

Очевидно, що представники ворожих збройних формувань не будуть брати участь в юридичних процедурах фіксації фактів заподіяної ними шкоди, а українські органи державної влади в цих процедурах не будуть розглядатися іноземними судами як неупереджені, оскільки фактично представляють одну з сторін конфлікту.

Як наслідок неналежним чином зафіксовані українською державою факти спричинення шкоди цивільному населенню можуть в подальшому бути поставлені під сумнів в іноземних судах.

Крім того, потерпілі іноді не мають свободи в наданні ними доказів спричинення шкоди їх майну, яке знаходиться в зоні активних бойових дій чи на окупованих територіях. Зокрема, вони фізично не мають можливості виконати вимогу українського законодавства та забезпечити обстеження пошкодженого чи зруйнованого майна відповідними фахівцями. Таким чином найбільш постраждала категорія потерпілих може залишитися взагалі без правового захисту.

З наведеного вбачається, що існує нагальна потреба в створенні державою  юридичного механізму фіксації фактів заподіяння шкоди, який би відповідав наступним умовам:

  • організація роботи комісій по фіксації фактів спричинення шкоди має бути покладена на органи місцевого самоврядування з максимальним залученням до участі в їх роботи громадськості та мінімальною участю представників органів державної влади;
  • має бути передбачено окрему процедуру яка б дозволяла власникам майна самостійно за власною ініціативою фіксувати факти спричинення шкоди шляхом залучення спеціалістів-будівельників, представників Торгово-промислової палати України, суб’єктів господарської діяльності та надавала потерпілим можливість самостійно збирати докази на підтвердження факту заподіяння їм  шкди;
  • має бути передбачено, що для фіксації фактів спричнення шкоди майну в якості доказів можуть використовуватися будь-які дані здобуті в ході досудового розслідування чи дізнання, а також в порядку збирання доказів відповідно до вимог ЦПК України чи в порядку передбаченому ЗУ “Про адвокатуру і адвокатську діяльність”;
  • має передбачати обов’язкове залучення фахівців для проведення оглядів та обстежень лише на етапі, коли необхідно буде провести детальне визначення ступеню пошкоджень майна та технічної можливості його відновлення (для візуальної фіксації факту пошкодження чи знищення майна спеціальні знання не потрібні);
  • має передбачати, що у випадках коли відсутня фізична можливість доступу до пошкодженого чи зруйнованого об’єкту для його обстеження, то фіксація факту спричинення шкоди може здійснюватися дистанційно за спрощеною процедурою і для таких випадків має застосовуватися спеціальним чином адаптована методика оцінки розміру збитків.
  • має враховувати особливості для кожного з різновидів заподіяння шкоди майну, зокрема:
  • знищення;
  • пошкодження;
  • захоплення ворогом;
  • вимушеної втрати можливості користуватися майном;
  • вимушеної втрати можливості вести господарську діяльність.

            Крім того, при створенні такого механізму доцільно розмежовувати процедуру первинного збору відомостей і доказів, що свідчать про факт  заподіяння шкоди та процедуру юридичної оцінки зібраних доказів та постановлення офіційного рішення про визнання факту того, що спричинення шкоди дійсно мало місце та було наслідком збройної агресії РФ.

            Ні складення акту обстеження, в якому фахівці зафіксували наявність пошкоджень, ні складення висновку судовим експертом про визначення ним розміру заподіяної шкоди не можуть замінити собою процедуру прийняття компетентним органом рішення про офіційне визнання відповідних фактів встановленими – вказані документи є лише доказами, на підставі яких суд чи інший уповноважений орган може прийняти рішення про визнання відповідного факту. Таке рішення може бути прийнято слідчим – в момент повідомлення про підозру чи пред’явлення обвинувачення,  судом – в момент постановлення вироку чи рішення у цивільній справі, або органом виконавчої влади – в момент прийняття про виплату компенсації.

В той же час велика кількість фактів заподіяння шкоди вимагає створення більш швидких та простих процедур їх фіксації. Тому, у разі створення спеціального Державного реєстру для фіксації фактів пошкодження чи знищення майна в результаті військової агресії РФ, має бути передбачена процедура за якою відомості про факт заподіяння шкоди включаються до такого реєстру не автоматично, а за результатами перевірки уповноваженою особою відомостей та доказів наданих потерпілим. При цьому у випадку відсутності у потерпілого повного комплекту необхідних підтверджуючих документів для включення відповідного епізоду до такого реєстру, такий потерпілий повинен мати можливість зафіксувати юридичний факт заподіяння йому шкоди за процедурою окремого провадження відповідно до вимог ЦПК України.